梁云宇泰和泰天津办公室

一、问题的提出

实务中，联合体模式承包工程总承包项目，联合体在承接项目后，因资质或项目管理等需将部分承接项目对外分包。联合体在对外签署分包合同时，除了联合体成员共同与分包商签订合同的情形外，也有联合体成员一方单独与其下游分包商或实际施工人签订分包合同。若联合体一方成员单独与其下游分包商或实际施工人签订分包合同，后履约过程中发生欠付工程款，其他联合体成员是否也需要承担该分包合同下的付款责任。这类型案件司法实务中已有发生，各地法院裁判尺度不尽一致。

本文以(2015)川民终字第664号民事判决书及（2018）最高法民申2076号民事裁定书为分析视角，梳理三级法院关于工程总承包联合体成员对其他成员欠付下游实际施工人工程款，是否需要承担付款责任的裁判观点及理由。在此基础上，本文深入分析联合体与联合体协议的法律性质，工程总承包联合体成员“对下”责任承担问题。最后小结本文观点并针对下游实际施工人越过合同签订方联合体成员直接向联合体其他成员主张工程款引发的法律风险，提出几点风控措施，供工程总承包单位参考。

二、(2015)川民终字第664号民事判决书及（2018）最高法民申2076号民事裁定书

（一）案件基本事实

2011年1月23日,华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方又签订《联合体协议书》,约定:华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成德铁公司环保技改搬迁项目总承包联合体,共同参加德铁公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标。华硅公司为德铁公司环保技改搬迁项目(一期标段)投标联合体的牵头人,合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动,代表联合体提交和接受相关的资料、信息及指导,并处理与之有关的一切事务,负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合体将严格按照招标文件的各项要求,递交投标文件,履行合同,并对外承担连带责任。联合体各成员单位内部的职责分工如下:(1)华硅公司总体负责项目的合同签订、工程施工、工程管理及投产试生产等所有总承包工作;(2)川冶设计院负责项目的施工图设计及现场设计服务工作;(3)贵冶公司负责项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试工作。华硅公司在协议书“牵头人”处加盖公章,川冶设计院在“成员一名称”处加盖公章,贵冶公司在“成员二名称”处加盖公章。

2011年1月25日,德铁公司与华硅公司签订案涉《总承包合同》约定:本工程采用设计、采购、施工(EPC)/交钥匙工程总承包方式。设计、施工及施工管理方采用联合体的方式投标,联合体的权利、义务、分工和组织形式在联合体协议中约定,但无论怎样约定,联合体成员之一或全部必须按照国家法律对发包人承担连带责任。承包人不得将本工程向投标联合体以外的第三人分包或转包(含肢解后的转包),外委制造加工项目除外。

2011年3月10日,华硅公司(甲方)与唐勇、王善池(乙方)签订《土建工程施工承包合同》,就德铁公司项目技改、搬迁一期工程协议如下:工程承包范围包括办公室及食堂车间办公室,围墙、大门、道路、地面硬化、循环水池、所有钢结构厂房地面基础、厕所、浴室、电炉二层楼现浇板、设备基础、沉淀池、水泵房。案涉工程边设计边施工,估约工程造价1,200,000元,以实际结算为准,乙方上缴施工管理费8%。2011年7月12日,华硅公司在合同上盖章。

案涉《土建工程施工承包合同》签订后,唐勇、王善池进场施工,并于2011年11月完成工程施工。2012年8月29日,唐勇、王善池与华硅公司进行结算,形成了《竣工结算确认书》,结算金额为14,200,000元(已按合同下浮及扣减管理费8%)。双方确认该结算金额扣除税金511,200元后,应付工程款为13,688,800元,已付工程款为10,563,863元,欠付工程款为3,124,937元,暂扣质保金426,000元(3%),本次应付2,698,937元。唐勇、王善池施工工程已于2012年12月交付投产使用。

2014年,唐勇、王善池向一审法院起诉立案,要求四川省冶金设计研究院、贵州省冶金建设公司与四川华硅冶金设备有限公司作为案涉工程总承包项目的联合体承包商,承担连带支付分包工程款的义务。

（二）法院判决理由

1.一审法院裁判理由

一审法院认为，唐勇、王善池与华硅公司签订的《土建工程施工承包合同》。唐勇、王善池完成了该合同约定承建的上述工程。一审诉讼中，华硅公司对唐勇、王善池主张其保质保量完成了《土建工程施工承包合同》全部施工的诉称无异议，故唐勇、王善池系上述工程的实际施工人。德铁公司主张该合同系劳务分包合同的答辩，与本案事实不符。因唐勇、王善池系自然人，无承包建筑工程的资质证书，依据《建筑法》第26条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定唐勇、王善池与华硅公司签订的《土建工程施工承包合同》为无效合同。

川冶设计院对2010年12月9日的《联合体协议书》真实性有异议，但对2011年1月23日的《联合体协议书》真实性无异议。虽然其辩称上述协议因违反相关法律规定，为无效合同。但因该协议中载明“华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成德铁公司环保技改搬迁项目总承包联合体，共同参加德铁公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标。联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。故华硅公司与德铁公司签订合同的行为系代表联营体的行为，川冶设计院、贵冶公司应对华硅公司负责工程施工、工程管理工作范围内的行为承担连带责任。因该协议并未约定对外承担连带责任的范围，故川冶设计院、贵冶公司“该约定仅限于协议各方当事人”的抗辩不能成立。依据《民法通则》第五十三条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”的规定，唐山勇、王善池要求华硅公司、川冶设计院、贵冶公司依据约定连带承担支付尚欠工程款3124937元及利息给付责任的诉请，予以支持。

2.二审法院判决理由

（1）关于《联合体协议书》及“联合体”投标、中标效力问题。

《联合体协议书》已经发生法律效力裁判确定有效【1】，故对贵冶公司、川冶设计院上诉主张该《联合体协议书》无效，本院不予支持。华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成“联合体”就本案工程进行联合投标的真实意思表示，但能否合法中标非“联合体”成员意志能够决定，由于华硅公司不符合参与本案工程联合投标的主体资格，招标人德铁公司在审查“联合体”成员资格时应当知晓这一事实。根据德铁公司终止与川冶设计院已经签订并部分履行的案涉工程的设计合同，要求其参与“联合体”重新投标，以及要求华硅公司、贵冶公司组成的联合投标必须委托川冶设计院进行设计等实际运作事实，案涉工程的投标、中标均违反《招标投标法》的禁止性规定。根据《招标投标法》第三十一条第二款“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级”的规定，华硅公司、贵冶公司、川冶设计院组成的联合体属于不具有案涉工程项目联合投标资格的“联合体”。从本案招投标过程看，本案招投标行为也不符合《招标投标法》的规定，根据《招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”而本案招标人德铁公司在已经与川冶设计院签订案涉工程设计合同，并已履行了部分设计义务后，要求采用联合招标方式再将设计工作纳入联合招标内容，并且要求川冶设计院加入“联合体”。同时，在德铁公司认可“联合体”主体资格的情况下，确认“联合体”中标，但仅与“联合体”的牵头人华硅公司签订《总承包合同》。而华硅公司既不具有建筑施工资质，也不具有参与本案工程组成联合体的主体资格。对于华硅公司的主体资质，以及招投标法对联合体投标方式的具体规定，作为招标人德铁公司应当是明知的。故贵冶公司、川冶设计院上诉主张案涉工程的投标、中标违反《招标投标法》第三十一条的规定的理由成立，本案“联合体”投标、中标均违反了《招标投标法》的规定，其投标、中标行为当属无效。

（2）关于案涉《总承包合同》对“联合体”三方当事人是否具有约束力问题。

虽然案涉工程投标、中标无效，但华硅公司根据《联合投标协议书》的授权与德铁公司签订的《总承包合同》，其代表的是“联合体”的共同意思表示，贵冶公司、川冶设计院作为参与“联合体”的主体单位，在向德铁公司提交投标文件及《联合体协议书》后，即表示接受对华硅公司因案涉工程对外签订合同等履行投标内容的行为承担法律责任。因此，尽管本案投标、中标行为无效，由华硅公司单方与招标人德铁公司签订的《总承包合同》无效，但依据《联合体协议书》的约定，《总承包合同》的承包方应当是华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方当事人。故《总承包合同》的法律后果应当由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方承担。

（3）关于华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题。

同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的“联合体”，其法律后果理应由“联合体”承担。贵冶公司、川冶设计院上诉主张，华硅公司与唐勇、王善池签订的合同违反《总承包合同》禁止分包的约定，不属于履行“联合体”成员的授权行为，贵冶公司、川冶设计院不应承担其相应法律后果。因《总承包合同》约束华硅公司、川冶设计院、贵冶公司，因此华硅公司是否违反《总承包合同》的约定对外签订案涉工程施工合同，并不能排斥其代表“联合体”的对外行为，贵冶公司、川冶设计院所主张的该内容仅为其法律后果内部承担的责任划分依据。故基于《联合体协议书》的授权，华硅公司与唐勇、王善池签订的案涉《土建工程施工承包合同》对贵冶公司、川冶设计院具有约束力。“联合体”作为案涉建工关系的承包人，一审判决“联合体成员”华硅公司、川冶设计院、贵冶公司共同对唐勇、王善池承担支付工程的责任并无不当。

3.最高院裁定理由

（1）关于原判认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题

华硅公司、川冶设计院和贵冶公司于2011年1月23日签订的《联合体协议书》已经人民法院生效判决确认有效，在此约定的基础上，华硅公司通过招投标程序与德铁公司签订《工程总承包合同》，是代表“联合体”进行投标、缔约的行为。同时，结合德铁公司于2011年1月24日向“华硅公司（牵头人）、川冶设计院（成员单位）、贵冶公司（成员单位）组成的联合体”出具《中标通知书》的事实，表明作为合同相对方的德铁公司对华硅公司投标、缔约系代表“联合体”的事实也是知晓的。因此，原判认定《工程总承包合同》的承包方是华硅公司、川冶设计院和贵冶公司，并无不当。

同时，《联合体协议书》第4条约定“联合体”牵头人的华硅公司“总体负责项目的合同签订、工程实施、工程管理及投产试生产等所有总承包工作”。结合该条对其他“联合体”成员内部职责分工的约定，川冶设计院负责“现场技术服务”，贵冶公司负责“项目的建筑、结构施工及机电设备安装调试”。可见，《联合体协议书》第4条是对“联合体”成员在工程具体实施过程中职责分工的约定，故华硅公司有权在涉案工程施工过程中代表“联合体”对外签订合同。原判认定华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》应约束川冶设计院和贵冶公司，并无不当。

川冶设计院和贵冶公司申请再审主张《联合体协议书》并未实际履行。首先，华硅公司代表“联合体”投标、与德铁公司签订《联合体协议书》并实际实施工程，以及在工程建设过程中与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》等行为均系其履行协议的行为，也是根据协议约定代表“联合体”实施的行为。其次，贵冶公司在2010年12月9日签订《联合体协议书》后，于2010年12月25日与华硅公司向德铁公司提交《投标函》、《投标保证金》函，结合德铁公司于2011年1月24日向“华硅公司（牵头人）、川冶设计院（成员单位）、贵冶公司（成员单位）组成的联合体”出具《中标通知书》等事实，可以认定贵冶公司也是实际参与了涉案工程的招投标程序的，其对《联合体协议书》也有实际的履行行为。最后，根据《联合体协议书》的约定，川冶设计院在“联合体”成员内部的分工是“负责项目的施工图设计及现场技术服务工作”，川冶设计院亦认可其履行了设计义务。至于川冶设计院履行设计义务的行为是基于《联合体协议书》中“联合体”成员单位的分工，还是基于其与华硅公司于2011年2月18日签订的《建设工程设计合同（二）》的合同义务，属于“联合体”内部对成员权利义务具体实现方式的安排。因此，川冶设计院和贵冶公司主张《联合体协议书》并未实际履行的理由不成立。

（2）关于原判是否适用法律错误的问题

川冶设计院和贵冶公司申请再审主张华硅公司无权代表“联合体”对外签订合同，原判适用法律错误。但依据《联合体协议书》第2条、第4条的约定，华硅公司有权在招投标程序以及工程具体施工过程中代表“联合体”对外签订合同，华硅公司的代理具备合同依据，不属于无权代理。虽然本案中“联合体”投标、中标的行为因违反《招标投标法》第三十一条的规定属无效，华硅公司单方与德铁公司签订的《工程总承包合同》以及华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》均属无效，但不影响川冶设计院和贵冶公司依据《联合体协议书》就“联合体”的对外行为承担责任。

川冶设计院和贵冶公司申请再审主张《联合体协议书》效力仅及于招投标法律关系，“联合体”之间的连带责任不适用于“联合体”与唐勇、王善池之间，原审适用连带责任错误。《联合体协议书》第3条约定“联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任”，而实施工程的行为属于履行总承包合同的行为。结合《联合体协议书》第4条对“联合体”成员在工程具体实施过程中职责分工的约定，可见，《联合体协议书》并非仅是对招投标程序的约定。川冶设计院和贵冶公司主张《联合体协议书》效力仅及于招投标法律关系，缺乏事实依据，理由不成立。

（三）法院裁判观点检讨

本案中，一审法院根据《民法通则》第53条的规定，将案涉华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成联合体，共同参加德铁公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标，界定为企业间联营，也就是“合同型联营”，实值赞同。但既然是“合同型联营”，《民法通则》第53条规定，企业间联营的，按合同各自约定独立经营，各自承担民事责任。从该条文文义来说，华硅公司应独自承担责任，但一审法院却判决华硅公司、川冶设计院、贵冶公司共同对下游实际施工人承担连带责任，笔者认为一审法院该法律适用有待商榷。

二审法院及最高院均基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的联合体，其法律后果理应由联合体承担。对二审法院及最高院该项裁判理由，说理过于简单并没有引用具体法律条文，因问题重要需仔细分析，这也是本文检讨之重点。

三、联合体与联合体协议的法律性质

（一）《民法通则》关于企业联营的规定

本案中，一审法院依据《民法通则》第53条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任”的规定，认为华硅公司、川冶设计院、贵冶公司自愿组成联合体，共同参加德铁公司环保技改搬迁一期工程标段施工投标，为企业之间合同型联营，需对下游实际施工人唐山勇、王善池承担连带付款责任。需说明的是，《民法典》生效之前，《民法通则》第三章“法人”第四节有联营体的明文规定，具体包括法人型联营体【2】、合伙型联营体【3】及合同型联营体【4】。

（二）《民法典》第二十七章合伙合同

《民法通则》将民法上的合伙一分为二，个人与个人的合伙为“个人合伙”，规定于公民（自然人）一章；法人与法人的合伙为“联营”，规定于法人一章。此种做法并不可取。无论合伙人为自然人、法人或非法人团体，其法律地位应无差别；同时，一般合伙为合同关系，应适用合伙合同的规则；形成团体的合伙为非法人团体，应适用非法人团体的有关规则。【5】本次《民法典》专门针对无团体性的纯粹的合同合伙关系，专设第二十七章，规定合伙合同。

（三）分析意见

工程总承包联合体是经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构。【6】组成联合体承包项目，一般都需要联合体成员签署《联合体协议书》，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。【7】工程总承包联合体各成员以签订联合体协议形式明确各方应承担的工作范围和职责，具有一定组织体的行为；同时联合体各成员既是利益共同体也是责任共同体，联合体成员之间按照联合体协议的约定，以自己所有的财产开展业务，享有权利并承担责任；并就中标项目向招标人/发包人承担连带责任。【8】

通过对联合体成立方式、各方权利、责任的承担方式等进行对比分析，工程总承包联合体的法律性质与《民法通则》第52条规定的“合伙型联营”较为相似，但又由于工程总承包联合体仅作为临时组织，并不会登记为合伙企业，因此两者之间仍存在一定差别。

《民法典》出台后，《民法典》第二十七章关于“合伙合同”的规定，更加符合工程总承包联合体之间以联合体协议方式确立合伙关系的特征。工程总承包联合体成员签署的《联合体协议》其性质应为《合伙合同》。联合体成员之间法律性质为合伙合同法律关系。需说明的是，此处联合体成员之间的“合伙”【9】为合同关系，有别于形成团体的合伙。在我国形成团体的合伙为非法人团体，应适用《合伙企业法》规定。【10】

四、工程总承包联合体成员“对下”责任承担

工程总承包联合体的责任可分为联合体对内责任和对外责任，而对外责任又可分为联合体与上游发包方、招标方的“对上”责任及联合体对下游主体分包商、供应商及实际施工人的“对下”责任。

联合体成员内部责任依据《联合体协议书》的约定处理，没约定，或约定不清的，可直接适用《民法典》第178条第2款关于“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，分担责任比例。

至于联合体成员对上游发包方（招标人）的责任承担，不管《建筑法》第27条、《招标投标法》第31条、《政府采购法》（2014年修正）第24条及《工程总承包管理办法》第10条等法律法规，还是联合体成员签署的《联合体协议》均明确联合体成员需对上游发包人（招标人）共同承担连带责任，这一点实务中没有分歧。实务中争议较大的是，联合体成员是否需对下游主体（分包商、供应商、实际施工人）共同承担连带责任。

（一）“共享利益，共担风险”原则

如上分析，联合体成员之间的法律关系为合伙关系，所签联合体协议属于合伙合同的性质。对于联合体成员方基于各自与下游主体（分包商、供应商及实际施工人）签署的分部分供合同产生的债务，笔者认为不能一刀切属于合伙个人债务或是合伙债务，需具体分析联合体成员内部合作形态。

如果是“松散型”联合体【11】，联合体成员在分工范围内各自相互独立完成工作，在对外实施分包、采购、租赁行为中拥有充分的自主权，并通过上述行为节省业务的成本从而获取该部分范围的承包利润，而该利润也无须与其他联合体成员分享的。若要求联合体成员共同承担对下游主体的债务风险，则有悖于“共享利益、共担风险”的合伙合同基本原则。【12】

如果是“紧密型”联合体【13】，由于联合体各方在组织、人员、项目管理各方面都展开较为深度的合作，形成了有机统一整体，联合体成员与下游主体签署分包、分供合同，其他联合体成员一方面知悉并深度参与，更为重要的是，通过对外分包、分供、租赁等行为，节省成本，最大化获取该部分利润，从而整体提升联合体承包的利润，各联合体成员利益均沾，于此情形下，虽然是联合体一方单独与下游主体签订分包或分供合同，但因此产生的债务应为合伙债务并非个人债务，故联合体成员需共同承担对下游主体签署分包分供合同产生的欠款，这也符合“共享利益、共担风险”的合伙原则。

（二）合同相对性原则

合同相对性原则滥觞于罗马法。罗马上已有“任何人不得为他人缔约”，及“缔约行为应在要约人和受要约人之间达成”的原则。【14】我国《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该条文相比原《合同法》第8条第1款第1句条文增加“仅”，以明确表述合同的相对性原则。

所谓合同的相对性原则，是合同法律效力范围的基本原则。主要包含如下内容：（1）主体的相对性。即合同关系只能发生在订立合同的当事人之间，唯合同当事人可以行使基于合同的请求权和诉权。（2）内容的相对性。即合同关系上的权利和义务只能由合同当事人享有和承担，第三人既不能依据合同享有权利，也不能依据合同被强加义务。（3）责任的相对性。即只有违约方当事人才应向相对方当事人承担违约责任，第三人无须向合同当事人承担违约责任；违约方当事人也不得向第三人承担违约责任。可见，基于合同的相对性原则，合同的法律效力被严格限定于合同双方当事人之间，将第三人排除在合同法律效力范围之外。第三人不受合同的拘束，有效地保障第三人的活动自由，维护自由竞争的市场秩序。【15】

在国际工程总承包领域，国际商会(ICC)联合体协议范本第13.1款规定:“在涉第三方索赔的情况下,联合体成员应就引发索赔的具体事件承担单独的责任。”【16】笔者检索类似案件目前大多数国内法院认为应当严格按照合同相对性原则来确定合同责任，在缺乏法律明确规定和当事人约定的情况下，不宜认定联合体各方的连带责任。例如，在大悟县振源电力设备有限公司与深圳市安芯数字发展有限公司、合肥未来计算机技术开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中,湖北省孝感市中级人民法院即认为:“按照合同的相对性原则,合肥未来公司和中国移动大悟公司不是施工合同的当事人,不享有合同权利亦不承担合同义务。联合体协议书约定深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司在法律上承担连带责任是深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司对其权利义务的内部约定,振源公司并非联合体协议的签约当事人,不能将振源公司不是当事人的有关合同约定适用于振源公司。”【17】

回到本文分析案例，笔者认为，联合体牵头人华硅公司与下游实际施工人签订《土建工程施工承包合同》，作为联合体成员贵治公司及川治公司并没有在该合同上签章，并非该合同的主体，如果仅依据合同相对性原则，该合同对贵治公司及川治公司没有拘束力。但问题是，华硅公司作为联合体牵头人是否有权代表或代理其他联合体成员对外签署案涉《土建工程施工承包合同》，还需深入分析。

（三）合伙执行人的对外代表权

既然，联合体成员之间的法律关系为合伙关系，所签联合体协议属于合伙合同的性质，那么联合体成员完成分工范围内的工作即为执行合伙事务的一部分。《民法典》第970条第2款规定：“合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。”所谓共同执行，是指事务之执行方法须依全体共同一致之意思决定，但决定之后遵照实施，则不妨由其中一人或委托第三人为之。【18】

据此，联合体成员订立《联合体协议》即旨在约定共同承包工程总承包工程，因此凡属联合体成员，均应有事务执行之权利并负有相应义务。但因工程总承包工程复杂涉及设计、施工及采购等多个阶段，联合体成员各有所长，各合伙人不可能全过程参与，因此实务中联合体成员在签订《联合体协议》时，事先对各成员分工负责工程范围明确约定，在各自分工范围内自主实施，其他联合体成员不再参与自身范围之外其他成员的工作。各联合体成员通过协议形式，共同指定联合体牵头人代表联合体各成员对外与发包人或招标人进行合同谈判活动，并代表联合体负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。

本文研讨案例中，华硅公司、川冶设计院、贵冶公司三方签订《联合体协议书》。华硅公司为联合牵头人总体负责项目的合同签订、工程施工、工程管理及投产试生产等所有总承包工作。二审法院及最高院均基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的联合体，其法律后果理应由联合体承担。问题是，华硅公司对外代表联合体的法理依据何在，二审法院及最高院均没有阐述。

《民法典》第二十七章合伙合同没有合伙执行人的对外代表的具体规定，只规定“按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或数个合伙人执行合伙事务”。我国《合伙企业法》第26条第2款规定：“按照合伙协议的约定或者全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”

通过对比分析，笔者认为二审法院及最高院参照了《合伙企业法》关于合伙事务执行中的对外代表权的规定认定华硅公司对外代表联合体。至于责任的承担，二审法院参照《民法通则》第五节个人合伙关于“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定【19】，判决其他联合体成员共同对联合体牵头人的下游实际施工人承担付款责任。

须注意的是，最高院认为华硅公司对外代表联合体，法律后果理应由联合体承担。对此，笔者不能认同。我国《民法典》没有合伙人的对外代表权的规定。参照我国台湾地区民法第679条的规定：“合伙人依约或决议执行合伙事务者，于执行合伙事务之范围内，对于第三人，为他合伙人之代表。”【20】其实，这里代表权即是执行事务合伙人的代理权。“合伙人按照合伙合同约定或者合伙人决议执行合伙事务时，对于第三人，为其他合伙人的代理人。”【21】执行事务合伙人在执行合伙事务时，对第三人有代理其他合伙人的效力。执行事务合伙人的代理权因按照约定或决议执行合伙事务而当然发生，无须另有授权行为。须注意的是，在此情形，被代理人为其他合伙人，而非合伙，因合伙并非独立主体。【22】因联合体并非独立主体，华硅公司作为联合体牵头人基于《联合体协议》的约定，是作为其他合伙人的代表或代理人与下游主体签署分包或分供合同，并非代表或代理联合体。

五、小结及风险防控建议

《民法典》出台后，工程总承包联合体成员签署的《联合体协议》性质为《合伙合同》。联合体成员之间为合伙合同法律关系。工程总承包联合体的责任可分为联合体对内责任和对外责任，而对外责任又可分为联合体与上游发包方、招标方的“对上”责任及联合体对下游主体分包商、供应商及实际施工人的“对下”责任。联合体成员对上游发包方（招标人）共同承担连带责任，实务中没有分歧。对联合体成员是否需对下游主体（分包商、供应商、实际施工人）共同承担连带责任，司法实践中有争议。笔者认为联合体各方虽然都以承包人的名义进行工程总承包项目的履约管理，但各自在法律意义上仍然是相互独立的主体。联合体成员一方与其下游主体签署的分包合\分供合同，不能一概视为联合体各方共同行为。需进一步分析联合体成员内部组织形态、合同相对方及该联合体成员的法律地位是否有权代表或代理其他联合体成员。

1.如果是“松散型”联合体，联合体成员在分工范围内各自相互独立完成工作，在对外实施分包、采购、租赁行为中拥有充分的自主权，应各自对下游主体承担责任。如果是“紧密型”联合体，由于联合体各方在组织、人员、项目管理各方面都展开较为深度的合作，形成了有机统一整体，虽然是联合体一方单独与下游主体签订分包或分供合同，但因此产生的债务应为合伙债务并非个人债务，联合体成员需共同承担。

2.《民法典》第465条第2款规定了合同相对性原则。依据该原则，除非法律规定或当事人明确约定，否则只能由债权人的合同相对方承担责任。就联合体承包工程总承包项目而言，若无联合体协议的明确约定，联合体各成员原则上不应对下游主体（分包商或实际施工人\分供商）承担连带责任。

但是一些地方有关工程总承包实施的政策管理文件正在引导联合体“对下”连带责任扩大化。例如：浙江省住房和城乡建设厅、浙江省发改委《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的意见》明确规定：“（二十四）联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。涉及项目分包的，联合体各方应当共同与分包单位签订分包合同，就分包工程承担连带责任。”《新疆维吾尔自治区房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理实施办法》第31条规定：“工程总承包项目以联合体方式承包的，联合体各方应当共同与分包的单位签订分包合同，按照分包合同共同承担责任。”

3.联合体成员订立《联合体协议》即旨在约定共同承包工程总承包工程，因此凡属联合体成员，均应有事务执行之权利并负有相应义务。执行事务合伙人在执行合伙事务时，对第三人有代理其他合伙人的效力。执行事务合伙人的代理权因按照约定或决议执行合伙事务而当然发生，无须另有授权行为。须注意的是，实务中，联合体牵头人的法律地位一般为执行事务合伙人，如果《联合体协议》有对牵头人的对外授权，联合体牵头人在其分工范围内，不论是与上游发包人或招标人或是与其下游分包商或实际施工人\分供商签署协议，对其他联合体成员均有约束力。

总之，联合体承包模式下，联合体成员容易受到其他成员尤其是牵头人的法律行为的影响，所面临的风险概率是成倍放大，需引起工程总承包单位格外重视，并需采取有针对性的风险防控措施：

（1）慎重选择合作单位，注意事先资信调查；必要时要求合作方提供履约担保。

（2）重视法律文件审查，签订联合体协议，需明确各方工作界面及基本的管理与协调工作内容。

（3）加强分包\分供管理，明确联合体各方对其下游分包\分供合同的责任。

（4）工程总承包单位尽量在联合体中起主导作用并作为牵头人，在项目实施过程中，应尽量控制项目回款。

注释：

【1】贵冶公司在本案诉讼期间，向四川省成都市武侯区人民法院提起确认本案所涉2011年1月23日的《联合体协议书》无效的民事诉讼，该案经四川省成都市武侯区人民法院审理确认《联合体协议书》有效。四川省成都市中级人民法院对贵冶公司提起的上诉作出了(2016)川01民终4144号终审判决，驳回上诉，维持原判。

【2】《民法通则》第五十一条企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。

【3】《民法通则》第五十二条企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

【4】《民法通则》第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

【5】梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由.合同编（下册）》，法律出版社2013版，第1090页。

【6】《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）第1.1.2.4。

【7】同上第4.6.1。

【8】关于联合体的概念、法律地位及联合体协议的性质，详见笔者专文《工程总承包联合体一方是否有权单独诉讼/仲裁？》梁云宇泰和泰天津办公室2022-07-1514:27

【9】“合伙“一词有两种含义：一是指合伙团体；二是指合伙合同。罗马法上，合伙并无团体性，专指合伙合同而言，属于诺成合同。合伙在现在已有很大的发展，除仍旧作为一种合同关系存在的合伙外，已经出现在合伙合同的基础上具备较为稳定的团体性的合伙组织。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由.合同编（下册）》，法律出版社2013版，第1089页。

【10】关于联合体的概念、法律地位及联合体协议的性质，详见笔者专文《工程总承包联合体一方是否有权单独诉讼/仲裁？》梁云宇泰和泰天津办公室2022-07-1514:27

【11】“松散型”联合体，联合体各方在完成工作、项目管理两个方面独立性较高。设计单位独立设计工作、施工单位独立完成施工工作；施工单位较少参与设计工作，设计单位介入施工管理也更多是基于质量、安全的考量。参见上海市建纬律师事务所编著：《工程总承包全过程法律风险管理实务》，法律出版社2022版，第316页。

【12】参考我所深证办公室张旗、叶海、余灵颖著：《工程总承包（EPC/DB）争议解决实战攻略》，法律出版社2022年版，第215页。

【13】“紧密型”联合体，联合体各方在组织、人员、项目管理各方面都展开较为深度的合作，形成了有机统一的整体。各方按照联合体分工完成合同工作的同时，在履约过程中也会基于共同利益的考量，积极参与项目整体的管理工作。参见上海市建纬律师事务所编著：《工程总承包全过程法律风险管理实务》，法律出版社2022版，第316页。

【14】梁慧星著：《合同通则讲义》，人民法院出版社，2021年版，第28页。

【15】同上第27-28页。

【16】

ICCMODELCONSORTIUMAGREEMENT13.1“Inthecaseofthird-partyclaims,theConsortiumMember(s)responsiblefortheeventcausingtheclaimshallbesolelyliable”。

【17】湖北省大悟县人民法院(2016)鄂0922民初433号;湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终1114号(判决日期:2016年12月30日)。

【18】梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由.合同编（下册）》，法律出版社2013版，第1104页。

【19】《民法通则》第34条第2款。

【20】梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由.合同编（下册）》，法律出版社2013版，第1118页。

【21】梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由.合同编（下册）》，第1506条[执行合伙人的代理权]，法律出版社2013版，第1117页。

【22】同上。